新一代潮商，越來(lái)越注重知識產(chǎn)權的保護，他們依靠自己的能力自主創(chuàng )新，并紛紛將自己的創(chuàng )新成果申請知識產(chǎn)權，充分利用法律手段保護自己的權利，即通過(guò)打假來(lái)維護法律秩序和尊嚴，維護自己企業(yè)在市場(chǎng)競爭中的主導地位和品牌。

　　一、創(chuàng )新產(chǎn)品聲譽(yù)好，仿制侵權勸不停

　　汕頭市吉祥宏發(fā)實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“汕頭公司”）是一家生產(chǎn)塑膠包裝桶（玻璃膠包裝物）的廠(chǎng)家，2000 年初汕頭公司為適應工業(yè)用硅膠大包裝瓶的需要，在普通民用硅膠筒瓶基礎上，創(chuàng )新設計生產(chǎn)了2.6升裝工業(yè)使用的硅膠大包裝瓶，命名為T(mén)07 2.6L特大瓶。為此，公司于2004年12月23日日向國家知識產(chǎn)權局申請了外觀(guān)設計專(zhuān)利，2005年8月31日獲得了專(zhuān)利權，專(zhuān)利號ZL200430114210.0專(zhuān)利名稱(chēng)“玻璃膠容器筒”硅膠瓶。正當專(zhuān)利產(chǎn)品熱銷(xiāo)之際，汕頭公司卻發(fā)現市面上也出現了一種和汕頭公司專(zhuān)利產(chǎn)品基本一樣的同類(lèi)產(chǎn)品。經(jīng)調查，汕頭公司發(fā)現這個(gè)“李鬼”產(chǎn)品是由佛山市順德區一家塑料廠(chǎng)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“順德廠(chǎng)家”）所生產(chǎn)和銷(xiāo)售的。

　　汕頭公司為避免法律紛爭，主動(dòng)與順德廠(chǎng)家進(jìn)行了聯(lián)系，并通過(guò)同行居間調解，主動(dòng)規勸順德廠(chǎng)家停止侵權。但是，友好和善良的愿望并不能打動(dòng)“李鬼”廠(chǎng)家，規勸言論在市場(chǎng)利潤面前變得蒼白無(wú)力。在遭到順德廠(chǎng)家無(wú)理和強硬的回絕之后，汕頭公司已無(wú)其他路途可走，法律訴訟維權變成了唯一出路，正如汕頭公司老總——一位杰出的潮汕籍企業(yè)家陳總所說(shuō)：“官司不得不打，不僅僅是維護經(jīng)濟利益的問(wèn)題，是要出一口氣，你不打假人家反而會(huì )認為你沒(méi)底氣，你的專(zhuān)利不行。”就這樣，汕頭公司遂委托律師代理打假。律師接受委托后首先進(jìn)行了調查取證，取得了侵權產(chǎn)品的實(shí)物證據，并通過(guò)汕頭市公證處對順德廠(chǎng)家在互聯(lián)網(wǎng)上銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品的行為進(jìn)行了實(shí)時(shí)公證，著(zhù)手為打假訴訟做準備。

　　2007年5月25日，汕頭公司向順德廠(chǎng)家所在地的佛山市中級人民法院提起訴訟，請求法院判令順德廠(chǎng)家及其關(guān)聯(lián)公司順德市某實(shí)業(yè)公司（下稱(chēng)“順德公司”）共同停止侵權行為，停止制造、使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品或者使用通過(guò)汕頭公司的專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品，同時(shí)銷(xiāo)毀生產(chǎn)侵權產(chǎn)品的模具及庫存侵權產(chǎn)品，賠償汕頭公司的經(jīng)濟損失等。

　　二、被告應訴詭計多，死纏爛打不認錯

　　作為案件被告的順德廠(chǎng)家和順德公司在被訴后，在提出了汕頭公司的專(zhuān)利不具有新穎性的基礎上，委托律師援引了先用抗辯權和公知設計抗辯權二種抗辯意見(jiàn)，并在訴訟應訴的同時(shí)，于2007年7月2日向國家知識產(chǎn)權局專(zhuān)利復審委員會(huì )提出了宣告汕頭公司的玻璃膠容器筒專(zhuān)利權無(wú)效的申請，其理由是汕頭公司的外觀(guān)設計專(zhuān)利與順德廠(chǎng)家搜尋的另外三個(gè)專(zhuān)利ZL00336101.2、ZL96310677.5、ZL96315802.3的專(zhuān)利相同或近似，不符合《中華人民共和國專(zhuān)利法》第四十五條以及《專(zhuān)利法實(shí)施細則》第六十四條的規定。此后，順德廠(chǎng)家又以其已經(jīng)向國家專(zhuān)利復審委員會(huì )進(jìn)行了無(wú)效宣告申請為由，向佛山中院提出中止訴訟審理該案的請求。

　　三、真的假不了，假的真不成

　　作為被告所在地的佛山市中級人民法院，雖然和順德廠(chǎng)家有地緣之誼，但在事實(shí)和公義面前，該中院給出一個(gè)公正的裁判。佛山中院經(jīng)過(guò)審慎審理和二次公開(kāi)開(kāi)庭審判，駁回了順德廠(chǎng)家要求中止訴訟的請求，并于2007年10月24日作出了（2007）佛中法民知初字第某某某號《民事判決書(shū)》。該判決書(shū)在論理部分認為：第一、根據最高人民法院《關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規定》第九條規定，人民法院受理的侵犯實(shí)用新型、外觀(guān)設計專(zhuān)利權糾紛案件，被告在答辯期間內請求宣告該項專(zhuān)利權無(wú)效的，人民法院應當中止訴訟，但具備下列情形之一的，可以不中止訴訟：（三）被告請求宣告該項專(zhuān)利權無(wú)效所提供的證據或者依據的理由明顯不充分的。順德廠(chǎng)家雖然在答辯期間向專(zhuān)利復審委員會(huì )申請了專(zhuān)利無(wú)效宣告請求，但其作為對比文件的ZL00336101.2、ZL96310677.5、ZL96315802.3三項專(zhuān)利與訴爭專(zhuān)利存在實(shí)質(zhì)性差別，因此不予中止審理。第二、順德廠(chǎng)家的先用抗辯權和公知設計抗辯不能成立。順德廠(chǎng)家以ZL00336101.2和ZL97248022.6作為先用抗辯權的對比文件，但這兩者與汕頭公司的專(zhuān)利相比，具有明顯的差異，因此不能作為先用抗辯權的依據。此外，順德廠(chǎng)家以ZL96310677.5、ZL96315802.3作為公知設計抗辯的依據，也因兩者與訴爭專(zhuān)利存在明顯差異，而不能進(jìn)行公知設計的抗辯。第三、由于被控產(chǎn)品與汕頭公司的外觀(guān)設計專(zhuān)利產(chǎn)品均為容器類(lèi)產(chǎn)品，用途相同，因此兩者為同類(lèi)產(chǎn)品。同時(shí)，被控產(chǎn)品也主要包括瓶蓋、筒體及活塞三個(gè)部分，筒體直徑與高度之比約為1:2，活塞底部有一個(gè)網(wǎng)格。將其與汕頭公司專(zhuān)利對比，兩者幾無(wú)差異，故被控產(chǎn)品落入原告專(zhuān)利的保護范圍。第四、由于本案中汕頭公司提供了經(jīng)過(guò)公證的網(wǎng)頁(yè)證據，又提供了與網(wǎng)頁(yè)上顯示的硅膠瓶完全相同的實(shí)物證據及相應的交易憑證，且該產(chǎn)品的紙箱上標注有被告企業(yè)名稱(chēng)的全稱(chēng)，顯示的網(wǎng)址也與其公司的網(wǎng)址一致，因此，盡管汕頭公司沒(méi)有公證被告順德公司、順德廠(chǎng)家制造、銷(xiāo)售被控侵權產(chǎn)品的行為，但從各證據與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷，汕頭公司所舉證據已構成一個(gè)證據鏈，可以證明被告順德公司與順德廠(chǎng)家有制造、銷(xiāo)售、許諾銷(xiāo)售被控產(chǎn)品的行為。因此，佛山中院判決如下：一、被告順德廠(chǎng)家、順德公司須于判決生效之日起立即停止制造、銷(xiāo)售侵犯汕頭公司ZL200430114210.0“玻璃膠容器筒”外觀(guān)設計專(zhuān)利的T07硅膠瓶；二、被告順德廠(chǎng)家、順德公司須于判決生效之日起立即銷(xiāo)毀庫存侵權產(chǎn)品及相關(guān)模具；三、順德廠(chǎng)家、順德公司須于判決生效之日起十日內向汕頭公司賠償經(jīng)濟損失人民幣40000元。

　　就在一審法院審理案件的同時(shí)，專(zhuān)利復審委員會(huì )于2008年1月8日對順德廠(chǎng)家的宣告汕頭公司的專(zhuān)利無(wú)效的申請進(jìn)行了口頭審理，并于2008年3月10作出維持汕頭公司外觀(guān)設計專(zhuān)利權有效的決定（第某某某某某號《無(wú)效宣告請求審查決定書(shū)》）。這是繼佛山中院作出汕頭公司勝訴的判決后，順德廠(chǎng)家再一次遭遇來(lái)自北京的失敗裁決。

　　四、負隅頑抗存幻想，窮追猛打不放松

　　一方面，2007年12月7日，順德廠(chǎng)家不服佛山中院的判決，上訴于廣東省高級人民法院，請求二審法院撤銷(xiāo)原判，駁回汕頭公司的訴訟請求。

　　另一方面，順德廠(chǎng)家不服國家專(zhuān)利復審委員會(huì )的決定，竟于2008年7月10日向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，請求法院判決撤銷(xiāo)專(zhuān)利復審委員會(huì )的無(wú)效宣告請求審查決定，并請求判決200430114210.0號專(zhuān)利權無(wú)效。

　　在北京訴訟的這一邊，北京市第一中級人民法院審理后，作出了（2008）一中行初字第某某某某號《行政判決書(shū)》，認為根據各方當事人的訴辯主張，案件爭議的焦點(diǎn)問(wèn)題僅限于順德廠(chǎng)家向法院提交的證據附件5（即在先設計4，專(zhuān)利號為97248022.6的針筒式臘腸型膠粘劑注膠筒）是否與涉案專(zhuān)利構成相近似。法院根據查明的事實(shí)確認：在先設計4與涉案專(zhuān)利存在以下區別：1、涉案專(zhuān)利容器直徑與高度的比例約為1：2，在先設計4的比例約為1：3。 2、涉案專(zhuān)利容器筒底面中心部分有一個(gè)小圓，圓形外依次均勻分布有四個(gè)圓環(huán)，有八條散射狀加強筋均勻貫穿該四個(gè)圓環(huán)。在先設計4所示圓柱形注膠筒底面有六條散射狀加強筋均勻貫穿多個(gè)圓環(huán)，在相鄰的兩個(gè)加強筋的中間還分布有外端平齊的短加強筋。3、涉案專(zhuān)利容器筒有一與其上端開(kāi)口相互配合使用的旋蓋，在先設計4注膠筒上部有一可活動(dòng)的上蓋和與其相互配合使用的針筒式導向咀。4、涉案專(zhuān)利容器開(kāi)口外側沒(méi)有設計，在先設計4在頂面出口的四周均勻分布貫穿多個(gè)圓環(huán)的六條散射狀加強筋。因此，法院對專(zhuān)利復審委的決定中對該部分的對比結論予以確認。由于圓柱形筒底部屬于一般消費者通常不易關(guān)注的部位，而區別1、3、4不屬于應弱化考慮的慣常設計。涉案專(zhuān)利容器筒的具體設計與在先設計4存在較大的差別，以一般消費者觀(guān)察，涉案專(zhuān)利與在先設計4存在的差別構成實(shí)質(zhì)性區別，在整體視覺(jué)效果上具有顯著(zhù)的影響，故二者屬于不相近似的外觀(guān)設計。此外，根據《審查指南》第四部分第五章第5.3節中規定，在相同或者相似性判斷中，應當通過(guò)視覺(jué)進(jìn)行直接觀(guān)察，不能借助放大鏡、顯微鏡、化學(xué)分析等其他工具或者手段進(jìn)行比較。根據上述規定可以看出，對涉案專(zhuān)利及在先設計4的觀(guān)察只能通過(guò)視覺(jué)進(jìn)行直接觀(guān)察。順德廠(chǎng)家通過(guò)測量得到的數值并以此進(jìn)行對比的方法顯然有悖于上述規定的要求，因此對其主張，法院不予支持。綜上所述，北京第一中院判決認為國家專(zhuān)利復審委員會(huì )作出的維持汕頭公司專(zhuān)利權有效的決定認定事實(shí)清楚，程序合法，應予維持。

　　順德廠(chǎng)家還不服北京一中院的判決，徑向北京市高級人民法院上訴，請求撤銷(xiāo)一審判決和專(zhuān)利復審委的決定，把案件推向了頂峰。北京高院經(jīng)過(guò)審理，認為國家專(zhuān)利復審委員會(huì )的決定和北京一中院的判決均合法公正，最終做出了駁回上訴，維持原判的終審判決。

　　在廣東訴訟的另一邊，廣東省高級法院通過(guò)二審開(kāi)庭訴訟，雙方進(jìn)行了第五輪較量，經(jīng)過(guò)原被告雙方代理人最后一番唇槍舌戰后，二審法院最終采納了汕頭公司的意見(jiàn)，查明、認定的事實(shí)與一審佛山中院的基本相同，最終終局判決被告順德廠(chǎng)家和順德公司敗訴。

　　至此，這個(gè)外觀(guān)設計專(zhuān)利侵權糾紛，以汕頭公司的完勝劃上了句號。順德廠(chǎng)家和順德公司一方雖然用盡了所有程序和訴訟權利，案件歷經(jīng)五次不同級別的審判，但五審全敗，最終落得個(gè)竹籃子打水完敗。

　　五、案件的啟示

　　筆者作為汕頭公司承擔該案件的代理律師，認為此案說(shuō)明了如下事實(shí)：首先，作為新一代潮商企業(yè)家，領(lǐng)導潮汕的一大批企業(yè)已經(jīng)越來(lái)越注重知識產(chǎn)權的保護，他們已經(jīng)告別了仿造仿制別人知識產(chǎn)權的時(shí)代，已經(jīng)可以依靠自己的能力自主創(chuàng )新，并紛紛將自己的創(chuàng )新成果申請知識產(chǎn)權。其次，就像以前被別人打假一樣，發(fā)展起來(lái)的潮汕企業(yè)也能夠充分利用法律手段保護自己的權利，通過(guò)委托專(zhuān)利代理人、執業(yè)律師等專(zhuān)業(yè)人士幫襯，建立起一套自己的打假隊伍，摸索出一條適合企業(yè)自身狀況的打假方法。再次，潮商企業(yè)家比較注重和諧和睦，在不到萬(wàn)不得已或者沒(méi)有必勝把握的情況下一般不愿輕起訴訟。比如在本案發(fā)生前，汕頭公司一直試圖通過(guò)主動(dòng)聯(lián)系對方和找人說(shuō)情，盡力規勸對方和解解決。但是，當和解變成不可能，訴訟不得不打，潮商則會(huì )毅然決然，戰必勝，勝必究。新時(shí)代的潮商通過(guò)打假來(lái)維護法律秩序和尊嚴，維護自己企業(yè)在市場(chǎng)競爭中的主導地位，他們打擊的不僅僅是假冒仿冒，而是通過(guò)打假這個(gè)過(guò)程，樹(shù)立起自己企業(yè)的信心和品牌。